Antidiskriminierungsrecht im Wandel

Diskriminierung ist auch zentrales Thema der Anti-Trump-Proteste 2017. Urheber: Vlad Tchompalov. Public Domain.

Alik Mazukatow gibt einen Überblick über die historische Entwicklung des Rechtes auf Gleichbehandlung und beleuchtet die Entwicklung des Antidiskriminierungsschutzes.

Antidiskriminierung basiert auf den Prinzipien Gleichheit und Gerechtigkeit. Im Prinzip sind diese Werte gesellschaftlich beinahe unangefochten. Um ihre konkrete Ausgestaltung hingegen wird umso leidenschaftlicher gerungen. Mit der Entscheidung des Gesetzgebers, die vier europarechtlichen Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung[1] in einem eigenständigen Gesetz umzusetzen, statt bestehende Regelungen anzupassen, ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) der prominenteste Vertreter der Antidiskriminierungsgesetzgebung, zu der im weiteren Sinne zahlreiche völker-, bundes- und landesrechtliche Gesetzesnormen zählen. Zweifelsohne ist rechtliche Antidiskriminierungspolitik mit der Verabschiedung des AGG in eine neue Phase eingetreten.

Auch wenn dem AGG ein geringer rechtlicher Regelungsgehalt zugesprochen wird, wird ihm gleichzeitig eine hohe symbolische Wirkung bescheinigt.[2] Der Austausch weitgreifender, teilweise auch rechtsfern und hochgradig moralischer Argumente im Laufe des Verabschiedungsprozesses des AGG scheint dies zu unterstreichen. Das AGG fungiert dabei als Kristallisationspunkt gesellschaftlicher Debatten zu Themen wie Diskriminierung im Alltag, Geschlechterverhältnisse in Arbeitsleben und Gesellschaft, Chancen und Grenzen des Rechtssystems, nationaler Selbst- und Fremdbilder sowie Flucht und Migration. In seinen Referenzen an die Grundrechte, die Sozialgesetzgebung, die vier europäischen Richtlinien, aus denen es hervorging, das Arbeitsrecht sowie den allgemeinen Zivilrechtsverkehr hat das AGG auch zahlreiche rechtswissenschaftliche und rechtspraktische Debatten, beispielsweise um Schutzrechte, Privatautonomie, Mehrfachdiskriminierung[3] und Kategorisierungen des Rechts,[4] angeregt. Wirkungen des AGG sind demnach nicht allein in seinem Anwendungsbereich zu finden, was bei Bewertungen des Gesetzes zu berücksichtigen ist. 

Nicht nur in den angesprochenen Debatten, sondern auch in der Antidiskriminierungspolitik allgemein lässt sich das Zusammenspiel von Recht und Politik beobachten. Recht wird dabei zum Zielpunkt politischer Forderungen und gleichzeitig zum Ausgangspunkt der Mobilisierung politischer Bewegungen. In Veränderungswünschen, Interventionshandlungen und -gedanken und politischen Visionen wird daher immer auch die rechtliche Ordnung reflektiert. Antidiskriminierung hat schon lange vor Verabschiedung des AGG die Bedeutung des Rechts zur Umsetzung emanzipatorischer Ziele entdeckt. Ein Blick auf die Frauenbewegung und die Schwulenbewegung macht deutlich, wie einer ersten Phase der rechtlichen Antidiskriminierungspolitik für Recht(e) aber auch gegen Recht mobilisiert wurde.

1. Phase: Rechtliche Antidiskriminierungspolitik für und gegen Rechte

Um die Jahrhundertwende zum 20. Jahrhundert formierte sich immer deutlicher Widerstand gegen das Wahlrecht im deutschen Kaiserreich. Das Allgemeine Wahlrecht, seit Mitte des 19. Jahrhunderts verfügt, sah für Frauen weder ein passives noch ein aktives Wahlrecht vor. Ihnen wurde die private Sphäre samt Zuständigkeit für Familie und Reproduktion zugewiesen. Gegner/innen des Frauenwahlrechts befürchteten, dass bei einer Liberalisierung des Rechts genau diese Bereiche des sozialen Lebens erodieren könnten. Als 1918 nun auch endlich Frauen wählen durften, kann dies als Erfolg der eher progressiv bürgerlichen Protagonistinnen der Bewegung wie Minna Cauer und Helene Lange gesehen werden, die vehement das uneingeschränkte Wahlrecht für Frauen gefordert hatten. Die Forderung nach einem Wahlrecht, das Frauen Männern gleichstellt, wirkte hier mobilisierend.

Das Verbot männlicher Homosexualität erlebte eine wechselvolle Geschichte. Der entsprechende Paragraph 175 der jeweiligen Strafgesetzbücher wurde nach einiger Debatte im Jahr 1872 eingeführt, wenngleich es damals ernsthafte Bestrebungen gab, Sexualität zwischen Männern nicht unter Strafe zu stellen. Unter dem Nationalsozialismus deutlich verschärft, ging Paragraph 175 unverändert in die bundesdeutsche Rechtsordnung ein, in der DDR hingegen wurde Gesetzgebung und Rechtsverfolgung weniger repressiv gehandhabt. Erst nach über 100-jährigem Kampf gegen ihn wurde der mehrmals abgeschwächte Paragraph im Jahr 1994 ersatzlos gestrichen. Politische Mobilisierung der Schwulenbewegung, hier seien Magnus Hirschfeld in den 1890er-Jahren oder auch die Homosexuelle Aktion Westberlin in den 1970er-Jahren beispielhaft angeführt, erfolgte unter anderem gegen eine ungerechte Strafgesetzgebung.

Die Geschichte dieser beiden politischen Bewegungen zeigt, dass Recht zum Ziel politischer Forderungen und Interventionen wurde. Es gibt nicht wenige politische Gruppen, die noch immer nach rechtlicher Anerkennung streben. Unter diesem Gesichtspunkt sollte auch eine Erweiterung des § 1 AGG um zusätzliche Merkmale diskutiert werden, wie dies in einem anderen Artikel des Dossiers vorgenommen wird.

2. Phase: Reaktive Antidiskriminierungsgesetzgebung mit proaktiven Elementen

Als größtenteils reaktives Instrument der Sanktionierung von Diskriminierung bezieht das AGG seinen Wirksamkeitsanspruch aus der Hoffnung, dass von Diskriminierung Betroffene gegen erlittenes Unrecht klagen und mit diesem individuellen Klagerecht nach und nach auch Gesellschaft und diskriminierende Institutionen verändert werden. Sogenannte „Positive Maßnahmen“ hingegen bauen nicht mehr darauf auf, dass Diskriminierung bereits geschehen sein muss und Geschädigte selbst aktiv werden, um sie zu bekämpfen. Rechtliche Grundlage der Positiven Maßnahmen ist § 5 AGG. Sie sollen dazu dienen, strukturelle Nachteile und Barrieren für von Diskriminierung Betroffene abzubauen. Paragraph 5 unterstreicht damit die politischen Forderungen, dass in der Antidiskriminierungspolitik nicht nur passive Verbote, sondern eine proaktive Gestaltung von gesellschaftlichen Verhältnissen vonnöten sind. Ein proaktives Antidiskriminierungsrecht ist nicht (nur) auf Einzelfälle zugeschnitten, die per Verbot bekämpft werden sollen, sondern auf die Veränderung strukturell-organisationaler Prozesse per „positiver Verpflichtung“, einem Gebot der Gleichbehandlung, sodass Diskriminierung möglichst erst gar nicht entsteht.[5]

Inspiriert durch den Civil Rights Act in den USA, der seit 1964 in bestimmten Fällen die Bevorzugung von Schwarzen US-Amerikaner/innen in der damals wie heute von Rassismus geprägten US-amerikanischen Gesellschaft zulässt, haben proaktive Elemente auch in das deutsche Rechtssystem Eingang gefunden.[6] Prominentes Beispiel ist der Zusatz zum zweiten Absatz des Artikels 3 des Grundgesetzes aus dem Jahr 1994, der den Staat zur tatsächlichen Durchsetzung eines hierarchiefreien Geschlechterverhältnisses verpflichtet.[7] Viel diskutiert sind auch die merkmalsbezogenen Quoten im Erwerbsleben. Für Frauen in Aufsichtsräten wurde gerade erst ein eigenes Gesetz zur Durchsetzung einer Quote eingeführt.[8] Aber auch das Sozialgesetzbuch IX sieht in Unternehmen ab 20 Mitarbeiter/innen innerhalb der Belegschaft eine Quote von Schwerbehinderten Menschen in Höhe von 5 Prozent vor.[9] Insgesamt allerdings ist Deutschland sehr weit von einem umfassenden proaktiven Antidiskriminierungsrecht entfernt. Regelungen in anderen Ländern wie Großbritannien, Irland oder Südafrika könnten Vorbild sein für rechtliche Regelungen, die Diskriminierung vorbeugen, um sie gar nicht erst entstehen lassen. 

Positive Maßnahmen sind eine Ausnahme des Ungleichbehandlungsverbotes des AGG. Unterschiedliche Behandlung ist erlaubt, wenn „durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile (…) verhindert oder ausgeglichen werden sollen“. Es mag etwas paradox anmuten, aber um Gerechtigkeit herzustellen, wird demnach Ungleichbehandlung entlang der eigentlich durch § 1 AGG geschützten Merkmale zugestanden. Die gesetzgebende Instanz lässt allerdings offen, was genau positive Maßnahmen sein sollen und stellt frei, ob und wann sie zu ergreifen sind. Mit dieser offenen Regelung entsteht ein Spielraum, auf dessen Basis für viele Bereiche passgenaue Maßnahmen entwickelt werden können. Allerdings folgt daraus im Umkehrschluss eben auch kein Zwang, keine Verpflichtungen und keine Rechenschaft, Gesellschaft aktiv diskriminierungsfrei zu gestalten. Zudem wird die Verantwortung für präventive Antidiskriminierung weg von der Gesetzgebung hin zu den Akteur/innen innerhalb des Anwendungsbereiches des Gesetzes geschoben. Dies kommt gewissermaßen einer Privatisierung der Gleichbehandlung gleich.

3. Phase: Umfassender proaktiver Antidiskriminierungsschutz

In einer Zeit, wo sich weder der Arbeits- noch der Wohnungsmarkt als sehr zugänglich für Betroffene von Diskriminierung zeigen und so viele Teile der Gesellschaft bewusst und unbewusst, offen und versteckt diskriminieren, wäre es ein Signal, die Verantwortung für ein diskriminierungsfreies Zusammenleben zu übernehmen. Der öffentliche Dienst könnte hier mit gutem Beispiel und der Einführung von sogenannten Positiven Verpflichtungen vorangehen. Diese sind gesetzlich verankert und sehen vor, dass die öffentliche Verwaltung und gegebenenfalls auch Firmen Gleichbehandlungspläne entwickeln und diese umsetzen. Eine regelmäßige Berichterstattung hierzu verdeutlicht, ob gesteckte Ziele der Gleichbehandlung auch erreicht werden. Die Bedingungen für eine wirkungsvolle Umsetzung positiver Verpflichtungen sind in der Praxis beispielsweise in Großbritannien und Irland bereits erprobt. Aber nicht nur die öffentliche Hand, sondern auch Privatfirmen müssten in die Pflicht genommen werden. Durch eine Neugewichtung von Ausschreibungskriterien öffentlicher Aufträge könnte Einfluss genommen werden, sodass nicht mehr nur der Preis und der Zeitraum zur Erbringung einer Leistung entscheidend sind, sondern auch die soziale Ausgewogenheit und die Frage, ob und wie positive Verpflichtungen innerhalb der zu beauftragenden Firma umgesetzt worden sind. Die Umsetzung positiver Verpflichtungen wäre in jedem Fall von einem dezidierten politischen Willen, genügend Ressourcen, klaren Verantwortlichkeiten, Einbindung aller relevanten Gruppen, langfristigen Zielen und einer expliziten Verankerung im Leitbild der Organisationen und Behörden abhängig.[10]

Das AGG hat politischen Forderungen Rechnung getragen, Angehörige von benachteiligten Gruppen in der Arbeitswelt und im Zugang zu Waren und Dienstleistungen zu Inhaber/innen von Rechten zu machen. In einem Rechtssystem, das strukturelle Diskriminierung durch diskriminierendes Recht in den letzten Jahrzehnten zunehmend abgebaut hat, richten sich Interventionen auf andere gesellschaftliche Teilbereiche, in denen durch Recht Gleichbehandlung erzielt werden soll. Ein reaktives Klagerecht ist dabei unabdingbar in einer Gesellschaft, wo Diskriminierung aufgrund der in § 1 AGG geschützter Merkmale weiterhin auf der Tagesordnung steht. Eine konsequente Weiterentwicklung hieße aber, proaktive Elemente des Antidiskriminierungsrechtes durch die Einführung positiver Verpflichtungen deutlich zu stärken. Die Wirksamkeit solcher Maßnahmen kann nur mit umfassenden Datenerhebungen gewährleistet werden, die Aufschluss darüber geben, in welchen Bereichen besondere Dringlichkeit zum Handeln herrscht. Sowohl reaktives als auch proaktives Antidiskriminierungsrecht nützen allerdings wenig, wenn Betroffene nichts von ihren Rechten wissen oder sich nicht in der Lage fühlen, sie in Anspruch zu nehmen. Teil einer Rechtsdurchsetzung muss demzufolge auch die Schaffung einer umfassenden Beratungsinfrastruktur beinhalten.

Literatur

[1] Gemeint sind die Antirassismusrichtlinie 2000/43/EG, die Rahmenrichtlinie Beschäftigung 2000/78/EG, die Gender-Richtlinie 2002/73/EG und die Richtlinie 2004/113/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen.

[2] Vgl. Baer, Susanne (2015): Rechtssoziologie. Eine Einführung in die interdisziplinäre Rechtsforschung. 2. Auflage. Baden-Baden: Nomos.

[3] Debattenprägend noch weit vor Verabschiedung des AGG: Crenshaw, Kimberle (1989): Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics. In: University of Chicago Legal Forum, 139-67.

[4] Lembke, Ulrike; Liebscher, Doris (2014): Postkategoriales Antidiskriminierungsrecht? – Oder:
Wie kommen Konzepte der Intersektionalität in die
Rechtsdogmatik?, in: Simone Philipp et.al. (Hg.) Intersektionelle Benachteiligung und Diskriminierung. Soziale Realitäten und Rechtspraxis, Baden-Baden, 261-290. 

[5] Vgl. Malik, Maleiha (2007): Anti-Discrimination Law in Britain. In: Rudolf, B. & Mahlmann, M. (Hg.): Handbuch Gleichbehandlungsrecht, Baden-Baden: Nomos, 153.

[6] Zusammenfassend zu den proaktiven Elementen im deutschen Rechtssystem vgl.: Klose, Alexander (2010): Mehr Verbindlichkeit wagen – Positive Pflichten zu Positiven Maßnahmen. In: Heinrich Böll Stiftung (Hg.): Dossier. Positive Maßnahmen. Von Antidiskriminierung zu Diversity.

[7] Artikel 3 Abs. 2 GG im Wortlaut: „Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin“.

[8] Gemeint ist das Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst , das zum 1. 1. 2016 in Kraft trat.

[9] Vgl. § 71 Abs.1 SGB IX

[10] Zusammenfassend zu den Kriterien, die über den Erfolg oder Misserfolg positiver Maßnahmen entscheiden vgl.: Merx, Andreas (2010): Positive Maßnahmen in der Praxis – 10 Fragen und Antworten zur Umsetzung Positiver Maßnahmen. In: Heinrich Böll Stiftung (Hg.): Dossier. Positive Maßnahmen. Von Antidiskriminierung zu Diversity, 28-38.

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