von Alexander Klose
Das individuell-reaktive Regelungsmodell
Das am 18. August 2006 in Kraft getretene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verfolgt ein ehrgeiziges Ziel. Nach § 1 AGG zielt das Gesetz darauf ab, Benachteiligungen aus Gründen der „Rasse“ oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. Um dieses Ziel zu erreichen, hat sich der Gesetzgeber in weiten Teilen für ein individuell-reaktives Regelungsmodell entschieden. Reaktives Recht antwortet auf Einzelfälle, indem individuelle Rechtsbehelfe zur Durchsetzung der Handlungspflichten geschaffen werden. So stehen den Betroffenen bei Verletzung der in § 17 und § 19 AGG statuierten Diskriminierungsverbote insbesondere Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche zu (§§ 15, 21 AGG).
Der Gesetzgeber geht also zum einen davon aus, dass die Geschädigten im Anschluss an eine erlittene Diskriminierung selbst die in den europäischen Richtlinien vorgeschriebene Sanktionierung übernehmen, indem sie Ansprüche erheben und ggf. vor den Gerichten durchsetzen. Zum anderen vertraute er darauf, dass dies bei den Sanktionierten (und denen, die befürchten sanktioniert zu werden) dazu führt, dass sie diskriminierendes Verhalten (in Zukunft) unterlassen.
Zweifel an der Wirksamkeit des AGG
Ob sich diese Annahmen des Gesetzgebers bewahrheitet haben, ist bisher wissenschaftlich nicht hinreichend untersucht. Gegen eine häufige Inanspruchnahme des Gesetzes durch diskriminierte Personen spricht die geringe Zahl der Gerichtsentscheidungen, in denen Diskriminierungsfälle verhandelt werden. Dass dies nicht auf eine hohe Befolgungsrate zurückzuführen ist, lassen Diskriminierungserfahrungen vermuten, von denen AnwältInnen, Antidiskriminierungsverbände und -stellen, aber auch die Medien und Betroffene selbst berichten. (1) Stattdessen dürfte das geringe Ausmaß, in dem Gerichte insbesondere im Bereich des Zivilrechtsverkehrs, d.h. beim Zugang und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, mit Diskriminierungsklagen befasst werden, auf die seltene Mobilisierung des AGG zurückzuführen sein. (2) So kam eine europaweite Untersuchung zu dem Ergebnis, dass im Durchschnitt 82 % der Personen, die Diskriminierungen erfahren hatten, ihren letzten Vorfall (in einem Zeitraum von 12 Monaten) nicht bei irgendeiner Stelle meldeten. (3)
Die rechtssoziologische Forschung hat einiges über die Faktoren in Erfahrung gebracht, von denen es abhängt, ob ein Gesetz befolgt und in Anspruch genommen wird. Dazu zählen insbesondere die Informiertheit über das Gesetz, die erwarteten Vor- und Nachteile bei (Nicht)Befolgung bzw. (Nicht)Inanspruchnahme und der Grad der normativen Abweichung von den Zielen des Gesetzes. (4)
Informiertheit
Während für die Befolgung des AGG die Kenntnisse der darin enthaltenen Ge- und Verbote genügen, setzt die Inanspruchnahme darüber hinaus Wissen und Fertigkeiten voraus, die den „Zugang zum Recht“ eröffnen. Das AGG ist einer Mehrheit in der Bevölkerung unbekannt (34 % haben vom AGG schon einmal gehört, 15 % sind sich nicht sicher). (5) Auf die im Rahmen des Eurobarometer gestellte Frage: „Kennen Sie Ihre Rechte für den Fall, dass Sie Opfer von Diskriminierung oder Belästigung sind?“ antworteten in Deutschland nur 26 % mit „Ja“ (dagegen 61 % in Finnland und 41 % in Schweden und Großbritannien).
Noch weniger weit verbreitet sind – zumindest unter in Deutschland lebenden TürkInnen und Menschen aus Ex-Jugoslawien – Kenntnisse von Organisationen, die Hilfe für Diskriminierungsopfer anbieten (Kenntnisse bejahen 25 % der TürkInnen und 20 % der Ex-JugoslawInnen). (6)
Positive und negative Sanktionen
Ansprüche auf Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens sind zugleich Anreiz für die Inanspruchnahme und – aus Sicht des Anspruchsgegners – die Befolgung des Gesetzes. Trotz der Vorgaben des Europarechts, wonach die Sanktionen „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein müssen, zeigen sich insbesondere deutsche Arbeitsgerichte, von denen ein Großteil der AGG-Verfahren bearbeitet wird, traditionell zurückhaltend bei Entschädigungszahlungen für Persönlichkeitsverletzungen. Doch selbst die vor diesem Hintergrund spektakulären 20.000,- EUR Entschädigung verbunden mit einem zeitlich unbegrenzten Schadensersatz in Höhe der entgangenen Verdienstdifferenz, die das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg einer Frau zusprach, die wegen ihres Geschlechts von der GEMA beim beruflichen Aufstieg benachteiligt worden war,(7) dürften bei größeren Unternehmen nicht ausreichend sein, um eine abschreckende Wirkung zu erzielen. (8)
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Grad der erwarteten Sanktionierung neben der Schwere der Sanktion auch von deren Wahrscheinlichkeit abhängig ist, die im Fall von Diskriminierungen äußerst gering ist. Sie bleiben dort, wo andere „Gründe“ (die Stelle sei bereits besetzt, die Wohnung schon vergeben) vorgeschoben werden, selbst den Betroffenen häufig verborgen, erfolgen (wohl auch Dank des AGG) selten(er) öffentlich und lassen sich (daher) vor Gericht trotz der Beweiserleichterung in § 22 AGG nur schwer nachweisen.
Normative Abweichung
Konkurrierende Normorientierungen führen zu Akzeptanzproblemen in der Bevölkerung und können sowohl die Befolgung als auch die Inanspruchnahme des Gesetzes negativ beeinflussen. Auch wenn die hinter dem AGG stehenden Absichten und Werte („Gerechtigkeit gegen jedermann“; „Gleiche Chancen für alle“) abstrakt von den meisten der im Rahmen der bereits zitierten Sinus-Studie Befragten geteilt werden, stimmten 40 % der Aussage zu: „Antidiskriminierungspolitik halte ich für überflüssig.“ Nur 15 % waren „überhaupt nicht“ dieser Auffassung. Als in der Gesellschaft benachteiligt gelten in erster Linie die „sozial Schwachen“. Auf das AGG bezogen sind nur für Menschen mit Behinderung und Ältere mehr Befragte der Meinung, für sie sollte „mehr“ und nicht „weniger“ bzw. „nichts“ getan werden. Am Ende dieser „Bilanz der Schutzwürdigkeit“ stehen „Homosexuelle“, „Transsexuelle“ und „Männer“. (9)
Die bisherigen Ausführungen verweisen auf die Grenzen individuell-reaktiver Rechtsdurchsetzung, die mit den bisherigen Bemühungen zur Umsetzung des AGG sicherlich noch nicht erreicht sind. Sie ist unentbehrlich, wenn es darum geht, im Einzelfall Abwehrrechte gegen Diskriminierungen zu schaffen und Streitfälle einer gerechten Lösung zuzuführen. (10) Soweit das Gesetz über den individuellen Schutz hinaus eine sozial gestaltende Wirkung entfalten und eine „Kultur der Vielfalt und gegen Diskriminierung in Deutschland“ schaffen soll, (11) sind jedoch weitergehende Maßnahmen erforderlich.
Kollektiv-proaktive Regelungen
Als proaktiv können Regelungen bezeichnet werden, die über die Sanktionierung von Rechtsverstößen hinausgehen und unabhängig von individuellen Klagen positive Verpflichtungen zur Verwirklichung von Gleichheit schaffen. (12) Proaktives Recht reagiert damit nicht auf Einzelfälle, sondern zielt auf die Veränderung kollektiver Prozesse z.B. durch die Umgestaltung diskriminierender Strukturen in einem Unternehmen. AdressatInnen dieses Gleichbehandlungsrechts der „vierten Generation“ (13) sind daher nicht Diskriminierende und Diskriminierte sondern Personen, die aufgrund ihrer institutionellen Stellung in der Lage sind, solche Strukturen zu beeinflussen.
International …
Bekannte Beispiele für proaktives Antidiskriminierungsrecht sind die Fair Employment and Treatment Order 1998 (FETO) in Nordirland, die equality duties in Großbritannien, das System der Aktionspläne und aktiver Maßnahmen in Schweden sowie das federal contractor programme in den USA. Diesen Regelungen stimmen darin überein, dass neben bestehende Diskriminierungsverbote Vorschriften treten, die sowohl die staatliche Stellen als auch private ArbeitgeberInnen dazu veranlassen sollen, selbst Maßnahmen zur Verhinderung von Diskriminierung und Förderung von Gleichbehandlung zu ergreifen. Die Befolgung dieser Pflichten wird von staatlichen Stellen regelmäßig (bzw. in den USA im Rahmen des Vergabeverfahrens) anhand der ergriffenen Maßnahmen und der erzielten Ergebnisse überprüft.
So sind in Schweden private ArbeitgeberInnen mit mehr als 25 Beschäftigten zur Förderung gleicher Rechte für Männer und Frauen verpflichtet. Dies umfasst nicht nur die Herstellung gleicher Beschäftigungs- und Entgeltbedingungen, sondern verpflichtet ein Unternehmen, bei dem sich ein geschlechtsspezifisches Ungleichgewicht innerhalb der Belegschaft zeigt, auch dazu, sich um die Einstellung von BewerberInnen des unterrepräsentierten Geschlechts zu bemühen. In regelmäßigen Abständen sind Statistiken über geschlechtsspezifische Lohnunterschiede, Aktionspläne und anschließende Berichte mit Vorschlägen zu konkreten Gleichstellungsmaßnahmen vorzulegen. Eine „Ombudsperson für Gleichstellung“ wacht über die Einhaltung dieser Pflichten und hat im Fall der Nichtbefolgung die Befugnis zur Verhängung von Strafzahlungen. (14) Über eine Ausweitung des Konzepts, das 1999 bereits auf ethnische Minderheiten übertragen wurde, auf weitere Merkmale wird derzeit in Schweden diskutiert. (Vgl. dazu den Beitrag von Paul Lappaleinen in diesem Dossier)
In Nordirland sind öffentliche und private ArbeitgeberInnen mit mehr als zehn Beschäftigten verpflichtet, regelmäßig Erhebungen über die religiöse Zusammensetzung ihrer Belegschaft durchzuführen. Zeigt sich dabei, dass KatholikInnen und ProtestantInnen nicht gleichmäßig repräsentiert sind, muss die Personal- und insbesondere Einstellungspolitik überprüft und ggf. verändert werden. Zu diesem Zweck kann die nordirische Gleichstellungskommission (notfalls auch zwangsweise) Vereinbarungen mit den ArbeitgeberInnen treffen, in denen neben konkreten Maßnahmen auch Zielvorgaben formuliert werden können. (Vgl. dazu ausführlich den Beitrag von McCrudden et. al. in diesem Dossier)
Die im Vereinigten Königreich bestehenden sog. „positiven Pflichten“ richtet sich an eine Vielzahl öffentlicher Behörden und Einrichtungen, die öffentliche Funktionen wahrnehmen. Gegenstand dieser Pflichten ist es, das eigene Verwaltungshandeln nicht nur auf Diskriminierungen, sondern auch auf Möglichkeiten zur Förderung von Chancengleichheit hin zu überprüfen. Größere Behörden haben darüber hinaus sog. „Equality Schemes“ zu erstellen, aus denen sich die geplanten Maßnahmen ergeben müssen. Durch den am 1. Oktober 2010 in Kraft tretenden Equality Act werden die drei bestehenden duties zu einer einheitlichen „Public sector equality duty“ zusammengefasst, die über die bisher erfassten Merkmale „Rasse“, Behinderung und Geschlecht auch Alter, Transsexualiät und sexuelle Orientierung sowie Religion und Weltanschauung einschließt. (15)
Soweit wissenschaftliche Untersuchungen zu den genannten Maßnahmen vorliegen, weisen diese darauf hin, dass die Verpflichtungen nicht nur befolgt, sondern auch das damit bezweckte Ziel, Diskriminierung zu verhindern und Gleichbehandlung zu fördern, erreicht wird. Das Beispiel Nordirland zeigt dabei, dass freiwillige Vereinbarungen, die von ArbeitgeberInnen mit einer Behörde abgeschlossen wurden, die zugleich auch Befugnisse zur zwangsweisen Durchsetzung besitzt, die stärksten Wirkungen entfalten.
… und in Deutschland
Auch im AGG finden sich einzelne Vorschriften mit einem kollektiv-proaktiven Charakter. Zum einen in § 12 Abs. 1 und 2 AGG, die ArbeitgeberInnen verpflichten, „auch vorbeugende Maßnahmen“ zum Schutz vor Diskriminierungen zu ergreifen, wozu auch Schulungen der Beschäftigten gehören sollen. (16) „Um unerwünschten Benachteiligungen im Beruf entgegenzuwirken,“ sei es nach Auffassung des Gesetzgebers „Erfolg versprechender, deren Eintritt durch präventive Maßnahmen zu vermeiden, als erst nach deren Eintritt den Benachteiligten auf Ausgleichsansprüche zu verweisen.“ (17)
Zum anderen finden sich solche Vorschriften in der Aufgabenbeschreibung der Antidiskriminierungsstelle des Bundes in § 27 AGG. Nach dessen Absatz 3 soll die Stelle u.a. öffentlichkeitswirksam über Rechte der Betroffenen und deren Durchsetzungsmöglichkeiten aufklären und Maßnahmen zur Verhinderung von Diskriminierungen ergreifen. Hier betont der Gesetzgeber erneut, dass der „Zweck der Bekämpfung von Diskriminierungen […] am nachhaltigsten durch deren Prävention gefördert“ werde, und schlägt als konkrete Maßnahmen das Angebot und die Durchführung einschlägiger Fortbildungen durch die Stelle in Betrieben vor. (18)
Was die Durchführung von Schulungen nach § 12 Abs. 2 AGG betrifft, liegen widersprüchliche Angaben vor. Während die – in methodischer Hinsicht kritikwürdige – Studie von Hoffjan/Bramann zu dem Ergebnis kommt, dass mehr als 85 % der befragten Unternehmen (positionsabhängig) Schulungen durchgeführt haben (oder dies zumindest vorhatten), weisen andere Befragungen darauf hin, dass der Anteil dieser Gruppe an der Gesamtheit der Unternehmen mit 18 % bis 28 % deutlich geringer ist. (19) Auch die (präventive) Arbeit der Antidiskriminierungsstelle des Bundes bietet ein heterogenes Bild. Hatte sich die ehemalige Leiterin Martina Köppen vor allem darauf konzentriert, einen – schließlich nicht zustande gekommenen – „Pakt mit der Wirtschaft“ zu schließen (20), ist die Stelle in den vergangenen Monaten mit Plakatkampagnen, medialen Verlautbarungen, einer Initiative zu anonymen Bewerbungsverfahren und verschiedenen Forschungsvorhaben in der (Fach)Öffentlichkeit deutlich sichtbarer geworden.
Schließlich soll nicht übersehen werden, dass auch die Diskriminierungsverbote – allerdings nur im Rahmen eines individuell-reaktiven Verfahrens – kollektiv-proaktive Wirkungen entfalten können. Dies gilt vor allem für das Verbot der mittelbaren Diskriminierung, da es (auch) auf die Veränderung vermeintlich neutraler, aber tatsächlich diskriminierender Vorschriften, Kriterien und Verfahren zielt. Aber auch die nach wie vor nicht in deutsches Recht umgesetzte Verpflichtung aus Art. 5 RL 2000/78/EG, angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung zu treffen, kann zur Anbringung einer Rampe oder eines Fahrstuhls führen, die dann über den Einzelfall hinaus Diskriminierungen verhindern. Entsprechendes gilt, wenn die Durchsetzung des Verbots unmittelbarer Diskriminierungen zur Änderung von Vorschriften oder Kriterien führt, die wie z.B. § 622 BGB in unzulässiger Weise an das Lebensalter anknüpfen. (21)
Obwohl der deutsche Gesetzgeber also erkannt hat, dass individuell-reaktives Recht nicht ausreicht, um Diskriminierungen wirksam zu bekämpfen, hat er mit den genannten Vorschriften im AGG kein kollektiv-proaktives Regelungsregime geschaffen, das mit den oben genannten Beispielen aus anderen Rechtsordnungen vergleichbar wäre.
Positive Maßnahmen nach § 5 AGG
Einer gesonderten Betrachtung sollen schließlich die in § 5 AGG geregelten Positiven Maßnahmen unterzogen werden. Danach ist eine unterschiedliche Behandlung zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Wille des Gesetzgebers war es, Maßnahmen zur Behebung bestehender Nachteile ebenso wie präventive Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Nachteile nicht nur durch den Gesetzgeber, sondern auch durch ArbeitgeberInnen, Tarifvertrags- und BetriebspartnerInnen sowie seitens der Parteien eines privatrechtlichen Vertrags zuzulassen. (22)
Dieser Rechtslage entsprechend kommen empirische Untersuchungen zu dem Ergebnis, dass die „Optionsregelung“ in § 5 AGG auf die Durchführung Positiver Maßnahmen durch private ArbeitgeberInnen faktisch keinen Einfluss hatte. Es wurden kaum neue Maßnahmen ergriffen; immerhin wurden auch keine bestehenden Maßnahmen wegen des AGG abgeschafft. (23) Die (wenigen) Fördermaßnahmen, von denen – in aller Regel nicht im Kontext von § 5 AGG – berichtet wird, betreffen in erster Linie Frauen, Menschen mit Behinderung und im Zuge der demographischen Entwicklung zunehmend Ältere. Horizontale Diversity-Ansätze finden sich fast ausschließlich in internationalen Großunternehmen. (24)
Von der Möglichkeit, selbst Positive Maßnahmen zu ergreifen, hat der Bundesgesetzgeber bereits vor Inkrafttreten des AGG mit den Gesetzen zur Gleichstellung von Männern und Frauen sowie von Menschen mit und ohne Behinderung im Bereich des öffentlichen Dienstes Gebrauch gemacht. Eine weitergehende Verpflichtung privater ArbeitgeberInnen besteht bisher nur zugunsten Schwerbehinderter:
Verbindliche Rechtliche Grundlagen zur Gleichstellung behinderter Menschen
In dem am 1. Mai 2002 in Kraft getreten Gesetz zur Gleichstellung behinderter Menschen (BBG) finden sich verschiedene über den Einzelfall hinausgehende Verpflichtungen, die sich in erster Linie an die Träger öffentlicher Gewalt, d.h. insbesondere die Bundesverwaltung richten. Dazu gehört die Herstellung von Barrierefreiheit in den Bereichen Bau und Verkehr, die Verwendung barrierefreier Informationstechnik und die entsprechende Gestaltung von Formularen und Vordrucken (§§ 8, 10, 11 BBG).
Nach § 5 BBG sollen zur Herstellung der Barrierefreiheit darüber hinaus Zielvereinbarungen zwischen anerkannten Behindertenverbänden und Unternehmen oder Unternehmensverbänden getroffen werden. Diese sollen insbesondere Mindestbedingungen darüber enthalten, wie Lebensbereiche in Zukunft zu verändern sind, um dem Anspruch behinderter Menschen auf Zugang und Nutzung zu genügen, sowie einen Zeitpunkt oder Zeitplan, bis zu dem diese Bedingungen erfüllt werden. Zwar können die anerkannten Verbände die Aufnahme von Verhandlungen, nicht jedoch den Abschluss einer solchen Vereinbarung verlangen. Seit 2002 wurden daher insgesamt 29 Zielvereinbarungen abgeschlossen, von denen jedoch fast zwei Drittel auf die Eisenbahnen sowie die Unternehmen Edeka und Globus zurückgehen. (25) Um die bisher „sehr zögerliche“ Inanspruchnahme des Instruments zu verbessern, hat die Bundesregierung inzwischen einen Mustervertragstext entwickelt. (26)
Das neunte Buch des Sozialgesetzbuchs (Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, SGB IX) enthält eine ganze Reihe verbindlicher Förderungspflichten für schwerbehinderte Menschen. Kollektiv-proaktiv wirkt dabei vor allem die für öffentliche und private ArbeitgeberInnen mit mehr als 20 Arbeitsplätzen geltende Pflicht, davon mindestens 5 % mit schwerbehinderten Menschen zu besetzen (§ 71 SGB IX), die jedoch durch eine Ausgleichsabgabe „ersetzt“ werden kann.
Ein weiteres Instrument ist die Integrationsvereinbarung, die nach § 83 SGB IX zwischen ArbeitgeberIn und Schwerbehindertenvertretung zu treffen ist und die z. B. Regelungen zu einer anzustrebenden Beschäftigungsquote, einschließlich eines angemessenen Anteils schwerbehinderter Frauen enthalten kann. Auch hier besteht ein Anspruch – in diesem Fall der Schwerbehindertenvertretung – Verhandlungen mit den ArbeitgeberInnen aufzunehmen. Die Beschäftigungsquote von Menschen mit Schwerbehinderung ist von 2001 bis 2006 kontinuierlich gestiegen (von 3,8 % auf 4,3 %); 2007 lag sie bei 4,2 %.
Zu berücksichtigen ist bei dieser positiven Entwicklung jedoch, dass sie vor allem von den öffentlichen ArbeitgeberInnen, bei denen die Quote von 5,1 % auf 6,0 % im Jahr 2007 stieg (im Bund sogar auf 8,6 %) sowie von Großunternehmen getragen wird, während ArbeitgeberInnen mit bis zu 40 MitarbeiterInnen lediglich eine Quote von 2,6 % erreichten (private Wirtschaft insgesamt: 3,7 %). Mehr als 30 % der verpflichteten privaten Unternehmen beschäftigen überhaupt keine schwerbehinderten Menschen. (27)
Pro-aktive Instrumente im Bundesgleichstellungsgesetz
Das am 5. Dezember 2001 in Kraft getretene Gesetz zur Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundesverwaltung und in den Gerichten des Bundes (BGleiG) enthält mit der Verpflichtung zur Umsetzung von Gender Mainstreaming und zur Aufstellung von Gleichstellungsplänen zwei kollektiv-proaktive Instrumente par excellence. Ergänzt durch § 2 der Gemeinsamen Geschäftsordnung des Bundesministerien (GGO), wonach die Gleichstellung von Frauen und Männern als durchgängiges Leitprinzip bei allen politischen, normgebenden und verwaltenden Maßnahmen der Bundesministerien gefördert werden soll, ist es Ziel des § 2 BGleiG, eine gleichstellungsorientierte Sichtweise zum selbstverständlichen Bestandteil des Arbeitsalltags der Bundesverwaltung werden zu lassen. (28)
Die in § 11 BGleiG geregelten Gleichstellungspläne sind Instrumente der Personalplanung und -entwicklung, die alle zwei Jahre aktualisiert bzw. neu zu erstellt werden und für deren Umsetzung alle FunktionsträgerInnen mit Vorgesetzten- und Leitungsaufgaben verantwortlich sind. Neben einer Beschreibung der Situation der weiblichen im Vergleich zu den männlichen Beschäftigten hat der Plan eine Auswertung der bisherigen Fördermaßnahmen und ggf. Gründe zu enthalten, warum Zielvorgaben nicht erreicht worden sind. In jedem Plan sind zur Erhöhung des Frauenanteils in den einzelnen Bereichen personelle und organisatorische Maßnahmen (z.B. die Flexibilisierung der Arbeitszeitregelung oder die Einrichtung von Telearbeitsplätzen) im Rahmen konkreter, zeitlich gestaffelter Zielvorgaben zu entwickeln.
Die Erfolge sind noch immer bescheiden wie der erste Erfahrungsbericht und Auswertungen des BMFSFJ belegen: Von 2000 bis 2005 hat sich der Anteil der Abteilungsleiterinnen von 9 % auf 15 % erhöht, der der Unterabteilungsleiterinnen von 8,6 % auf 14,7 % und der der Referatsleiterinnen von 13,5 % auf 20 %. Eine positive Wirkung der Instrumente des BGleiG liegt zumindest nahe, wenn man die Zahlen mit Untersuchungen aus der Privatwirtschaft vergleicht. Danach ist der Anteil der weiblichen Topmanagerinnen von 7,5 % Anfang 2007 auf 5,5 % Anfang 2008 zurückgegangen. Die Vorstandsmitglieder der 100 größten deutschen Unternehmen waren 2007 mit einer einzigen Ausnahme männlich, bei den „Top 200 Unternehmen“ betrug der Frauenanteil „gut 1 %“. (29)
Mehr Verbindlichkeit wagen!
Die Analyse hat gezeigt, dass kollektiv-proaktive Maßnahmen im AGG vereinzelt und systematisch nur im Behinderten- und Frauengleichstellungsrecht zur Anwendung kommen. Dass sie dort – in unterschiedlichem Umfang – die erwünschten Wirkungen zeigen, entspricht den Erfahrungen anderer Länder. Als Erfolg versprechend haben sich dabei Konzepte erwiesen, die auf Förderpflichten aufbauen, die dann mit Hilfe von Plänen und Programmen konkretisiert werden. Mit Hilfe welcher Instrumente die darin regelmäßig neu vereinbarten Gleichstellungsziele dann konkret erreicht werden, wird unter Einbeziehung aller Beteiligten sachnah „vor Ort“ entschieden. Eine einleitende Bestandsaufnahme und eine systematische Evaluation stehen am Anfang und am Ende eines jeden Zyklus. Grundsätzlich entspricht dies den oben erläuterten Frauenförder- bzw. Gleichstellungsplänen, sollte dem horizontalen Ansatz des AGG folgend nun aber (wie z.B. im Vereinigten Königreich) um die anderen in § 1 AGG genannten Merkmale und um effektive Durchsetzungsinstrumente (z.B. Sanktionen bei Verfehlung der Zielvorgaben) erweitert werden. Entsprechendes gilt für die Erweiterung des Gender- zu einem Diversity-Mainstreaming. (30)
Das Beispiel Schweden zeigt darüber hinaus, dass vergleichbare Pflichten nicht nur im öffentlichen Bereich, sondern auch für private Unternehmen eingeführt werden können, ohne dass damit übermäßige Belastungen für private ArbeitgeberInnen verbunden sein müssen.
Regelungen wie § 5 AGG, die die Durchführung positiver Maßnahmen lediglich erlauben, reichen dagegen allein nicht aus, um nachhaltige Aktivitäten zum Abbau struktureller Diskriminierung und zur Verwirklichung von mehr Gleichstellung auszulösen.
Während im öffentlichen Sektor das bereits bestehende System der Gleichstellungspläne aufgegriffen und erweitert werden kann, ist in der Privatwirtschaft an die Pflicht zum Abschluss entsprechender Betriebsvereinbarungen zwischen ArbeitgeberIn und Betriebsrat zu denken. (Vgl. dazu den Beitrag von Michaela Dälken in diesem Dossier) Gegenstand einer solchen Zielvereinbarung sollte neben der Entwicklung der Personalstruktur auch das Dienstleistungsangebot der jeweiligen Behörde bzw. des Unternehmens sein. Bei Konflikten zwischen ArbeitgeberIn und Betriebsrat wäre die Antidiskriminierungsstelle des Bundes aufgerufen, als Schlichterin und Mediatorin tätig zu werden. Zur Durchsetzung dieser Verpflichtung ist daran zu denken, die Vergabe öffentlicher Aufträge und Subventionen von Abschluss (und die Einhaltung) einer solchen Vereinbarung abhängig zu machen. (31)
Eine solche Regelung könnte auf § 17 Abs. 1 AGG aufbauen, der Tarifvertragsparteien, Arbeitgeber/innen und Beschäftigte bisher nur unverbindlich auffordert, im Rahmen ihrer Aufgaben und Handlungsmöglichkeiten an der Verwirklichung von Gleichbehandlung mitzuwirken. Damit würde der Gesetzgeber nicht nur mit der in Art. 26 RL 2006/54/EG enthaltenen Verpflichtung der Mitgliedstaaten Ernst machen, ArbeitgeberInnen zu ersuchen, wirksame Maßnahmen zu ergreifen, um allen Formen der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorzubeugen, (32) sondern entspräche auch der zu Art. 3 Abs. 2 GG vertretenen Auffassung, dass das AGG dem umfassenden Verfassungsauftrag zur tatsächlichen Gleichberechtigung von Männern und Frauen in der Gesellschaft in der bestehenden Form nicht gerecht wird. Insbesondere im Arbeitsleben seien bloße Diskriminierungsgebote nicht ausreichend und müssten z.B. durch die Verpflichtung der Tarifvertragsparteien darauf, Ergebnisse in der tatsächlichen Gleichstellung von Frauen vorzuweisen, ergänzt werden. (33) Angesichts der sich auch auf europäischer Ebene abzeichnenden Einebnung der Hierarchien des Gleichbehandlungsrechts, sollte dies auch für die anderen in § 1 AGG genannten Merkmale gelten.
Endnoten
1 Eine Umfrage im Rahmen des Forschungsprojekts „Realität der Diskriminierung in Deutschland – Vermutungen und Fakten“ bei den erstinstanzlichen Arbeits-, Verwaltungs- und Sozialgerichten in sechs ausgewählten Bundesländern kam zu dem Ergebnis, dass seit Inkrafttreten des Gesetzes 1.113 Fälle mit Verbindung zum Gleichbehandlungsrecht verhandelt wurden. Dem stehen etwas mehr als 500 in der JURIS-Datenbank veröffentlichte Entscheidungen gegenüber. Die Ergebnisse des an der FU Berlin im Rahmen des PROGRESS-Programms der Europäischen Union durchgeführten Projekts werden demnächst bei Nomos veröffentlicht.
2 Ausführlich zu dieser Rechtsprechung: Franke, Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) in der Rechtsprechung, Neue Justiz 2010, S. 233-240.
3 European Union Agency for Fundamental Rights (Hrsg.), European Union Minorities and Discrimination Survey, Dezember 2009, in der Zusammenfassung S. 51ff. [20.7.2010].
4 Ausführlich: Klose, Wie wirkt Antidiskriminierungsrecht?, in: Cottier/Estermann/Wrase (Hrsg.), Wie wirkt Recht? Baden-Baden 2010, S. 331-351.
5 Antidiskriminierungsstelle des Bundes (Hrsg.), Diskriminierung im Alltag. Wahrnehmung von Diskriminierung und Antidiskriminierungspolitik in unserer Gesellschaft, 2008, S. 40.
6 European Union Agency for Fundamental Rights (Hrsg.), European Union Minorities and Discrimination Survey, S. 200 f., 224 [20.7.2010].
7 Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg v. 26.11.2008, ArbuR 2009, S. 134 f..
8 So nach rechtsökonomischer Analyse des Urteils, Frenzel, ZESAR 2010, S. 62, 67, der den zeitlich unbegrenzten Anspruch auf Schadensersatz zwar für eine Überkompensation des Schadens der Betroffenen hält, im Hinblick auf den Abschreckungseffekt bei größeren Unternehmen aber eine deutlich höhere Entschädigung fordert. Auf „Kostenkalküle zwischen den erhöhten Kosten, wenn man alles entsprechend des AGG einrichtet, und den Kosten potentieller Prozesse, falls man dieses nicht tut“ ist auch Raasch in der von ihr durchgeführten Befragung Hamburger Unternehmen gestoßen: Die Anwendung des AGG in der betrieblichen Praxis, 2009, S. 7.
9 Antidiskriminierungsstelle des Bundes (Hrsg.), Diskriminierung im Alltag. Wahrnehmung von Diskriminierung und Antidiskriminierungspolitik in unserer Gesellschaft, 2008, S. 16, 20, 98.
10 Mahlmann in Rudolf/Mahlmann (Hrsg.), Gleichbehandlungsrecht, 2007, S. 51.
11 BT-Drucksache 16/1780, S. 30.
12 Schiek/Busch, Proaktiver Schutz (rassistischer) Diskriminierung im Arbeitsrecht – lernen von Südafrika?, Arbeitspapier 85 der Hans Böckler Stiftung, 2004, S. 11 f..
13 Nach dieser Zählung gilt als Ausgangspunkt der Rechtsentwicklung die Aufnahme von Gleichheitsgarantien und Diskriminierungsverboten in die nationalen Verfassungen bzw. in das Primärrecht. Es folgt einfachgesetzliche und sekundärrechtliche Vorschriften, bei denen die Gedanken der (formalen) Gleichbehandlung und der Rechtsdurchsetzung im Vordergrund stehen. Als Recht der dritten Generation werden Positive Maßnahmen bezeichnet, mit denen der Erkenntnis Rechnung getragen wird, dass unterschiedliche Behandlung zur Herstellung von Gleichheit erforderlich sein kann. Die vierte Generation bilden schließlich positive Pflichten, die auf institutionelle und strukturelle Diskriminierungen reagieren und einem „Mainstreaming“-Ansatz folgen.
14 Klose/Merx, Positive Maßnahmen zur Verhinderung oder zum Ausgleich bestehender Nachteile im Sinne des § 5 AGG, Expertise im Auftrag der Antidiskriminierungsstelle des Bundes, 2010.
15 Die einzelnen equality duties sind bisher in sec. 71 Race Relation Act 1976, sec. 49A Disability Discrimination Act 1995 und sec. 76A Sex Discrimination Act 1975 geregelt. Zu „positive duties“ ausführlich: Uduak Archibong in diesem Dossier.
16 Zur Rechtslage ausführlich: Schmidt, Organisationspflichten von Arbeitgebenden, Expertise im Auftrag der Antidiskriminierungsstelle des Bundes, 2010 [20.7.2010].
17 BT-Drucksache 16/1780, S. 37.
18 BT-Drucksache 16/1780, S. 30, 51.
19 Priddat/Wilms, Nutzen und Kosten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, 2008, S. 96 m.w.N..
20 Zur Schwerpunktsetzung und Arbeitsweise der Antidiskriminierungsstelle in den ersten zwei Jahren ihres Bestehens vgl. die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage von Bündnis 90 / Die Grünen v. 27.4.2009 (BT-Drs. 16/12779), zur Öffentlichkeitsarbeit insbesondere die Fragen 15 und 16.
21 EuGH v. 19.1.2010, Rs. C-555/07 (Kücükdeveci).
22 BT-Drucksache 16/1780, S. 34.
23 Raasch, Die Anwendung des AGG in der betrieblichen Praxis, 2009, S. 27 f. [20.7.2010].
24 Klose/Merx, Positive Maßnahmen zur Verhinderung oder zum Ausgleich bestehender Nachteile im Sinne des § 5 AGG, Expertise im Auftrag der Antidiskriminierungsstelle des Bundes, 2010.
25 Das „Zielvereinbarungsregister“ [20.7.2010].
26 Vgl. die Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage von Bündnis 90 / Die Grünen v. 27.5.2008 (BT-Drs. 16/9283), zur Zielvereinbarung die Fragen 30 ff..
27 Bundesarbeitsgemeinschaft der Integrationsämter und Hauptfürsorgestellen (Hrsg.), Jahresbericht 2008/2009, S. 10 f. [20.7.2010].
28 Erster Erfahrungsbericht der Bundesregierung zum Bundesgleichstellungsgesetz, Berichtszeitraum: 1. Juli 2001 bis 30. Juni 2004, BT-Drs. 16/3776 v. 7.12.2006.
29 3. Bilanz Chancengleichheit, S. 27 f. [20.7.2010].
30 Zu Diversity Management als horizontale Handlungsoption nach § 5 AGG vgl. Franke/Merx, Positive Maßnahmen – Handlungsmöglichkeiten nach § 5 AGG, in AuR 2007, S. 235-239.
31 Zur Zulässigkeit von „Diskriminierungsschutz im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe“ vgl. das gleichnamige Gutachten von Baer/Ölcüm im Auftrag der Landesstelle für Gleichbehandlung und gegen Diskriminierung, 2008 [20.7.2010].
32 Vgl. auch (in schwächerer Form) Art. 11 RL 2000/43/EG, Art. 13 RL 2000/78/EG, Art. 8b RL 76/207/EWG.
33 Roetteken, AGG, § 1 Rn. 149. Zu einer Schutzpflicht des Gesetzgebers in diesem Sinne vgl. Raasch in Rust/Falke, AGG, § 5 Rn. 25, 45 sowie in diesem Dossier.
Alexander Klose ist wissenschaftlicher Geschäftsführer des Law & Society Institute der HU Berlin sowie Lehrbeauftragter für Gender- und Diversity-Kompetenz an der FU Berlin. Seine Schwerpunkte sind das Antidiskriminierungsrecht und die Rechtssoziologie.
