von Ivo Genchev
Mit der Vergemeinschaftung verschiedener Einwanderungsbereiche auf EU-Ebene begann ein Prozess, der zur Schaffung gemeinsamer Regelungen bezüglich Einreise, Visumsverfahren, Asylgewährung, Familienzusammenführung, Daueraufenthaltberechtigung usw. für Drittstaatsangehörige führen soll. Noch vor ca. zwei Jahrzehnten wären solche einheitlichen Regelungen unvorstellbar gewesen.
Ausgenommen von dieser Vereinheitlichung blieb allerdings bis weit in das Jahr 2009 der Bereich der Arbeitsmigration. Im Mai 2009 schuf der Rat der Europäischen Union mit der Richtlinie 2009/50/EG den ersten rechtskräftig gewordenen Europäischen Sekundärrechtsakt, der die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen zur Ausübung einer hochqualifizierten Beschäftigung festschreibt und die Zulassung und den Aufenthalt von erwerbstätigen Drittstaatsangehörigen in den Mitgliedsstaaten einheitlich regelt.
Im Folgenden werden Fragen und Probleme erörtert, die bei der Umsetzung der Hochqualifiziertenrichtlinie (HQR) in der Bundesrepublik entstehen können.
Kompatibilitätsprobleme mit der bestehenden Rechtslage
Für die Ausländerbeschäftigung in Deutschland gilt das Prinzip des Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt nach den Maßgaben des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG). Dementsprechend wird eine Beschäftigung entweder ausschließlich zum eigentlichen Zweck des Aufenthaltes oder im Rahmen eines Aufenthaltstitels, der zu anderen Aufenthaltszwecken erlassen wurde, genehmigt.
Den Anforderungen der HQR kann aber das AufenthG nicht entsprechen: Weder dessen § 19 (hochqualifizierte Beschäftigung) noch der § 18 (qualifizierte oder unqualifizierte Beschäftigung) legitimieren die Sonderberechtigungen, die eine Blaue Karte verleihen soll. So bietet die gegenwärtige Rechtslage keine Möglichkeit, die Blaue Karte-Regelung zu implementieren. Daher müsste ein komplett neuer Paragraph bzw. Aufenthaltszweck im vierten Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes eingeführt werden, der beispielsweise „Blaue Karte EU“ heißen könnte.
Hierbei entstehet die Frage, inwiefern die einzuführende HQR mit der bestehenden Rechtslage, also § 18 des Aufenthaltsgesetzes in Verbindung mit § 27 Beschäftigungsverordnung (BeschV), kompatibel wäre. Im § 27 BeschV, der bis zum Jahr 2004 in Deutschland geltende Green Card-Regelung ersetzt, sind sowohl der Begriff als auch die Zulassungsbedingungen einer qualifizierten (und nach HQR sogar hochqualifizierten) Beschäftigung festgelegt. Daher würden sich diese Regelungen mit der ähnlichen Zulassungsbedingungen der Blauen Karte überschneiden. Eine Beibehaltung des § 27 BeschV würde formell der HQR zwar nicht widersprechen, aber die parallele Existenz des Paragraphen und des künftigen Aufenthaltstitels Blaue Karte EU wäre verhältnismäßig bedenklich. Diese Schlussfolgerung liegt nahe, wenn man bedenkt, dass - im Vergleich zur Blauen Karte EU - der § 27 BeschV (i.V.m. § 18 AufenthG) deutlich weniger Rechte verleiht und daher von ihm künftig seltener Gebrauch gemacht werden würde. Dasselbe würde außerdem für § 19 AufenthG gelten, da viele Hochqualifizierte die vergleichsweise deutlich einfachere und für sie günstigere Regelung der Blauen Karte vermutlich bevorzugen würden.
Wenn die Blaue Karte im Rahmen eines komplett neuen Aufenthaltstitels umgesetzt würde, stellt sich die Frage, wie sie zu beantragen sein wird. Art. 10 Abs. 4 HQR eröffnet den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit, die Beantragung einer Blauen Karte nur von außerhalb ihres Hoheitsgebietes einzuschränken. Allerdings darf diese Einschränkung nur dann zustande kommen, wenn derartige einschränkende Regelungen bereits vor der Annahme der Richtlinie Bestandteil des innerstaatlichen Rechts waren. Die Option, die Beantragung einer Blauen Karte von außerhalb des Hoheitsgebietes einzuschränken, steht jedoch Deutschland nicht zu, da § 81 Abs. 4 AufenthG es den in der Bundesrepublik lebenden AusländerInnen erlaubt, einen anderen als ursprünglich erteilten Aufenthaltstitels zu beantragen und damit ihren Aufenthaltszweck zu ändern. Schließlich obliegt es nach der HQR den nationalen Gesetzgebern zu regeln, ob der Antrag zu Erteilung einer BK von den ArbeitnehmerInnen oder deren Arbeitgebern zu stellen ist.
Beschäftigung
Nach der HQR ist der Beschäftigungswechsel von Blaue Karte InhaberInnen innerhalb der ersten zwei Aufenthaltsjahre zulässig, sofern weiterhin die Kriterien für eine hochqualifizierte Beschäftigung bestehen (z.B. Hochschulabschluss, mindestens das 1,5-fache des durchschnittlichen Bruttojahresgehalts usw.). Im deutschen Kontext kann gemäß Art. 9 Abs. 1 Nr. 1 der Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV) nach zwei Jahren versicherungspflichtiger Beschäftigung den InhaberInnen einer Blauen Karte ein uneingeschränkter Arbeitsmarktzugang eingeräumt werden.
Der Arbeitsmarktzugang für Familienangehörige von Blaue Karte InhaberInnen ist durch die HQR geregelt, stellt allerdings eine Ausnahme gegenüber den entsprechenden Regelungen der Familienzusammenführungsrichlinie (FZFR) dar, die für Familienangehörigen von sonstigen Drittstaatsangehörigen gelten. Im Unterschied zu sonstigen Nachzüglern, bei denen der Arbeitsmarktzugang von dem des/der Stammberechtigten abhängig ist, soll den Angehörigen von Blaue Karte InhaberInnen der Arbeitsmarktzugang unabhängig von dem des/der Stammberechtigten geöffnet werden. Dementsprechend kann der Arbeitsmarktzugang für die Familienangehörigen von Blaue Karte InhaberInnen nicht allein daran gebunden sein, wie der Arbeitsmarktzugang für stammberechtigte Blaue Karte InhaberInnen in den ersten zwei Jahren gestaltet ist.
Im Vergleich hierzu ist mit dem Aktionsprogramm der Bundesregierung zur Sicherung der Fachkräftebasis vom Jahr 2008 der Arbeitsmarktzugang für Hochschulabsolventen/Fachkräfte aus Drittstaaten nach der Durchführung der Vorrangprüfung möglich.(1) Den Familienangehörigen solcher Personen kann aber der Arbeitsmarktzugang (trotz der Regelungen der FZFR) aufgrund § 8 BeschVerfV (Familienangehörige von Fachkräften) sofort und uneingeschränkt geöffnet werden. Dies geschieht auch, wenn die stammberechtigte Person selbst nur eine bestimmte qualifizierte Beschäftigung nach § 27 BeschV ausüben darf.
Nach einer systematischen Auslegung von Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung des in Verbindung mit FZFR stehenden Art. 15 Abs. 6 HQR, der die Beschäftigung von Familienangehörigen von Blaue Karte InhaberInnen regelt, soll der Arbeitsmarktzugang für den Familienangehörigen von Blaue Karte InhaberInnen geöffnet werden. Zum Stützen dieser These kann als Beispiel der Familienangehörigen von Forschern (§ 20 AufenthG) angeführt werden, denen aufgrund des gleichen § 8 BeschVerfV die Ausübung nicht nur einer mit der des/der Stammberechtigten vergleichbaren Beschäftigung zugesprochen werden kann.
Sollte sich der Gesetzgeber dafür entscheiden, dass den Familienangehörigen von Blaue Karte InhaberInnen, wie bei den Familienangehörigen von Fachkräften nach der BeschVerfV bereits geschehen, den Zugang zum Arbeitsmarkt zu öffnen, wäre eine Änderung des § 8 BeschVerfV notwendig. Dann sollten neben den dort bereits aufgezählten Ausnahmen auch die Familienangehörigen von Blaue Karte InhaberInnen aufgeführt werden.
Künstliche Verzögerung der Daueraufenthaltsberechtigung EG im Rahmen der intraeuropäischen Mobilität
Eine Besonderheit der HQR ist die Möglichkeit, Aufenthaltszeiten in verschiedenen Mitgliedsstaaten kumulieren zu lassen. Diese Regelung soll den InhaberInnen der Blauen Karte ermöglichen, nach fünf Jahren Aufenthalt innerhalb der EU die Daueraufenthaltsberechtigung EG in Anspruch zu nehmen – eine Maßnahme zur Förderung der intraeuropäischen Mobilität. Diese Kumulierung ist allerdings an einige in der HQR verankerte Voraussetzungen gekoppelt, die unter bestimmten Umständen zu einer Anomalie führen können.
So können Blaue Karte InhaberInnen (im Falle einer einmaligen Weiterwanderung innerhalb der EU) im ersten Mitgliedsstaat höchstens drei Jahre verbleiben, sofern sie ihre Daueraufenthaltsberechtigung-EG zum frühestmöglichen Zeitpunkt, also nach fünf Jahren, im zweiten Mitgliedsstaat erlangen wollen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass nach Art. 16 Abs. 2 b) HQR die Blaue Karte InhaberInnen sich mindestens zwei Jahre in letztem Mitgliedsstaat, in dem die Daueraufenthaltsberechtigung EG beantragt wird, aufgehalten haben müssen. Sollte eine Person mehr als drei Jahre im ersten Mitgliedsstaat verbracht haben, käme es automatisch zur Überschreitung der fünfjährigen Gesamtfrist im zweiten Mitgliedsstaat und somit zur Verzögerung der Inanspruchnahme der Daueraufenthaltsberechtigung EG. Die Daueraufenthaltsberechtigung EG im zweiten Mitgliedsstaat würde sich verzögern, obgleich de facto eine Gesamtzeit von fünf Jahren rechtmäßigen Aufenthalts als Blaue Karte InhaberInnen in der EU erreicht worden wäre.(2)
Im Falle einer zweimaligen Weiterwanderung wird der Spielraum zur Erlangung einer Daueraufenthaltsberechtigung EG noch schmaler sein, da die zeitlichen Vorgaben der HQR unabhängig von der Gesamtzahl der Weiterwanderungen wirksam werden. Sollten die Blaue Karte InhaberInnen die Daueraufenthaltsberechtigung EG im dann dritten Mitgliedsstaat mit der Erreichung des fünften Aufenthaltsjahres „pünktlich“ erlangen wollen, so müsste sich die jeweilige Person in den ersten zwei Mitgliedsstaaten insgesamt nicht länger als drei Jahre aufgehalten haben. Nach Art. 18 Abs. 1 HQR aber müsste sich die InhaberInnen der Blauen Karte mindestens 1,5 Jahre im ersten Mitgliedsstaat aufgehalten haben, damit eine Weiterwanderung überhaupt stattfinden kann. Dies bedeutet wiederum, dass der Aufenthalt im zweiten Mitgliedsstaat nicht weitere 1,5 Jahre überschreiten darf, um dann im dritten Mitgliedsstaat die Daueraufenthaltsberechtigung EG mit der Erreichung des fünften Jahres „rechtzeitig“ zu erlangen.(3) In allen anderen Fällen wird eine künstliche Verzögerung des Erwerbs der Daueraufenthaltsberechtigung EG zu beobachten sein.
So würde ein Mediziner aus einem Drittland, dem die Blaue Karte in Spanien gewährt wurde, nach 1,5 Jahren nach Frankreich gehen können (Art. 18 Abs. 1 HQR). Allerdings dürfte er dort höchstens weitere 1,5 Jahre verbleiben, wenn er z.B. in Deutschland die Daueraufenthaltsberechtigung EG mit der Erreichung des fünften Jahres (also nach zwei Jahren Aufenthalt in Deutschland) „pünktlich“ erlangen will (Art. 16 Abs. 2 b) HQR).
Fazit
Die Bedingung des Art. 16 Abs. 2 b) HQR, sich mindestens zwei Jahre in dem Mitgliedsstaat aufhalten zu müssen, in dem der Antrag auf Daueraufenthaltsberechtigung EG gestellt wird, hat eine besondere Auswirkung auf die im ersten oder zweiten Mitgliedsstaat verbrachte Zeit. Durch diese und die Regelung des Art. 18 Abs. 1 HQR geraten Blaue Karte InhaberInnen in eine Zwickmühle: Einerseits sind sie in den ersten achtzehn Monaten ihres Aufenthaltes im ersten Mitgliedsstaat in ihrer Mobilität eingeschränkt. Andererseits müssen sie eine zweijährige (Aufenthalts-) Frist im letzten Mitgliedsstaat einhalten, um den begehrten, dauerhaften Aufenthaltsstatus überhaupt erlangen zu können.
Es kann nicht unterstellt werden, dass der europäische Gesetzgeber durch dieses System den Blauen Karte-Tourismus eindämmen wollte, da die Blaue Karte InhaberInnen mit oder ohne eine Daueraufenthaltsberechtigung EG nach dem Ablauf der ersten achtzehn Monate ohnehin die Möglichkeit haben werden, sich in einem anderen Mitgliedsstaat niederzulassen. Die geschilderte Anomalie der künstlichen Verzögerung widerspricht per se nicht dem für die Daueraufenthaltsberechtigung EG maßgeblichen Art. 4 Abs. 1 Daueraufenthaltsrichtlinie, da die Kumulierung von Aufenthaltszeiten im Rahmen der HQR selbst eine Ausnahme darstellt. Dagegen entspricht sie aber dem Zweck und dem Sinn der HQR nur bedingt.
Die HQR zielt darauf ab den EU-Raum für ausländische qualifizierte Fachkräfte attraktiver zu machen und ihnen mit der Blauen Karte einen sicheren, motivierenden und dauerhaften Aufenthaltsstatus zu gewähren anstatt dessen Inanspruchnahme zeitlich zu inhibieren. Doch die hier dargestellte künstliche Verzögerung der Daueraufenthaltsberechtigung EG wird selbst der Grundphilosophie des Art. 16 Abs. 2 HQR nicht gerecht. Gerade dieser sollte eigentlich die intraeuropäische Mobilität fördern.
Die Ausgestaltung der HQR bietet lediglich eine einzige Möglichkeit die künstliche Verzögerung der Daueraufenthaltsberechtigung EG zu vermeiden, nämlich den Verzicht auf eine Weiterwanderung (oder, wenn die o.g. Fristen eingehalten werden). Allerdings ist dieses Ergebnis unverhältnismäßig, da gerade die intraeuropäische Mobilität gefördert werden sollte. Im Übrigen wird die künstliche Verzögerung der Daueraufenthaltsberechtigung EG im Rahmen der innerstaatlichen Gesetzgebung rechtstechnisch nicht auszuschließen sein. Dieser Schlussfolgerung ist darauf zurückzuführen, dass Art. 16 Abs. 2 b) HQR und Art. 18 Abs. 1 HQR ohne Ausnahmen umzusetzen sind.
Rechtlich gesehen zeichnet sich das AufenthG bezüglich der HQR nicht als übermäßig veränderungsbedürftig aus. Immerhin stellen seine Regelungen eine solide Rechtsgrundlage dar, die meistens nur ergänzt oder ausgedehnt werden soll, um die Umsetzung der HQR sicherzustellen. Als die bedeutendste Änderung des AufenthG erweist sich der im Abschnitt 4. einzuführende Aufenthaltstitel „Blaue Karte EU“ und sämtliche damit verbundene und gleichzeitig daraus resultierende Vergünstigungen sowohl für Blaue Karte InhaberInnen als auch für deren Familienangehörigen. Die HQR ist so ausgestaltet, dass die überwiegend wichtigen, rechtlichen Fragen bei der Umsetzung letztlich der Legislative der Mitgliedsstaaten überlassen worden sind. Daher verbleiben vitale Fragen wie die Öffnung des Arbeitsmarkes, die Ermöglichung des Familiennachzuges unterhalb des sechsmonatigen Zeitrahmens nach Art. 15 Abs. 4 HQR und selbst die Zulassung von Anträgen zur Erteilung der Blauen Karte im Kompetenzbereich der Mitgliedsstaaten und hängen damit allein von dem politischen Willen des deutschen Gesetzgebers ab.
Endnoten
1 Hier geht es um Personen, denen nach § 27 Nr. 1, 2 BeschV i.V.m. § 18 AufenthG die Beschäftigung respektive der Aufenthalt erlaubt ist.
2 Mathematisch lässt sich dies in Form einer Ungleichung nach dem Muster x + 2 ≥ 5 nachzeichnen, in der angenommen wird, dass:
- x ein Mindestwert in Höhe von 1,5 (Jahre) nach Art. 18 Abs. 1HQR darstellt,
- der Wert 2 (Jahre) sich aus den Anforderungen des Art. 16 Abs. 2 Buchstabe b) HQR bei der Weiterwanderung im zweiten Mitgliedsstaat ergibt,
- der Wert 5 (Jahre) die Daueraufenthaltsberechtigung-EG nach Art. 4 Abs. 1 Daueraufenthaltsrichtlinie automatisch ermöglichen soll, während alles, was über 5 hinausgeht, deren künstliche Verzögerung bewirkt.
Sollte der Wert 3 für die Variable x überschritten sein, erhöht sich ebenfalls die Lösung der Ungleichung von dem Wert 5 auf einen höheren Wert.
3 Mathematisch lässt sich dies in Form einer Ungleichung nach dem Muster x + y + 2 ≥ 5 nachzeichnen, in der angenommen wird, dass:
- y die Weiterwanderung im zweiten Mitgliedsstaat darstellt,
- der Wert 2 (Jahre) sich aus den Anforderungen des Art. 16 Abs. 2 Buchstabe b) HQR bei der Weiterwanderung im dritten Mitgliedsstaat ergibt.
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