Das AGG in der Rechtspraxis

Alexander Tischbirek führt mit konkreten Beispielen in die gerichtliche Nutzung des Gleichstellungsrechtes ein und zeigt Möglichkeiten und Grenzen einer Diskriminierungsklage auf.

Das AGG wird 10 Jahre alt. Das ist in der Welt des Rechts eine gar nicht so kurze Zeit und so lohnt sich der Blick zurück auf die Verdienste des Jubilars. Als ein Gesetz muss sich das AGG zunächst im Recht und damit vor Gericht bewähren. Doch wie steht es um die gerichtliche Praxis in 10 Jahren AGG?

Eher durch Zufall durfte ich – damals noch als Student der Rechtswissenschaften – im Publikum der Sachverständigenanhörung im Rechtsausschuss des Bundestags kurz vor Verabschiedung des AGG beiwohnen. Die geladenen Expert/innen sowie die anwesenden Politiker/innen waren tief zerstritten über das neue Gesetz. Sie sahen die Vertragsfreiheit und damit einen Grundpfeiler des deutschen Zivilrechts bedroht. Insbesondere befürchteten sie aber eine wahre „Prozessflut“, die die Gerichte überlasten und einen Großteil der privatrechtlichen Verträge mit langjähriger Rechtsunsicherheit bemakeln würde.

Diese Sorge – das lässt sich zum 10. Geburtstag des AGG mit Deutlichkeit sagen – hat sich nicht bewahrheitet. Gibt man in der juristischen Urteilsdatenbank „juris“, die zwar ohne Anspruch auf Vollständigkeit eine Auswahl nur der wichtigsten Judikate enthält, aber gleichwohl eine Häufigkeitstendenz erkennen lassen mag, den Suchbegriff „AGG“ ein, erhält man etwa 1400 Treffer in der Rubrik „Rechtsprechung“. Das sind auf 10 Jahre gerechnet wahrlich nicht viele – zumal vor dem Hintergrund, dass nur in einem kleineren Teil der dort verzeichneten Beschlüsse und Urteile das AGG auch tatsächlich entscheidungserheblich geworden ist.

Gleichwohl ist das AGG kein „zahnloser Tiger“ – auch das haben die letzten 10 Jahre gezeigt. Zur Illustration dessen, was das AGG leisten mag, werden im Folgenden drei Rechtsfälle beispielhaft besprochen, in denen das AGG als wirksames Instrument des Diskriminierungsschutzes hervorgetreten ist, die aber zugleich manche Schwäche des Gesetzes offenbaren.

Schutz bei der Beendigung von Verträgen: eine diskriminierende Kündigung im Arbeitsrecht

Die wohl wichtigste Rolle spielt das AGG im Arbeitsrecht. Ihm ist mit den §§ 6 bis 13 AGG nicht nur ein eigener Abschnitt im Gesetz gewidmet. Auch die dem Gesetz zugrundeliegenden Richtlinien beschränken sich teilweise explizit auf das Recht der Arbeitsverhältnisse. Das AGG schützt dort umfänglich vor Diskriminierungen in allen Phasen arbeitsvertraglicher Koordinierung: Schon vor dem Abschluss eines Arbeitsvertrags verbietet es Diskriminierungen aus Gründen der „Rasse“ oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Weder darf eine Stellenausschreibung diskriminierend formuliert sein oder grundlos bestimmte Anforderungen aufstellen, die diskriminierend wirken, noch darf geeigneten Bewerber/innen ohne weiteres aufgrund der genannten Kriterien die Einladung zum Vorstellungsgespräch vorenthalten werden. Entsprechendes gilt dann für Einstellungs- und natürlich auch für Beförderungsentscheidungen und für die Durchführung des Arbeitsvertrags im Übrigen.

Aber auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses darf nicht in diskriminierender Weise erfolgen. Ein Laborant hatte sich erfolgreich auf eine Stelle in einem pharmazeutischen Unternehmen beworben. Kurz nach seiner Einstellung wurde er zu einer betriebsärztlichen Untersuchung gebeten. Hier offenbarte er, dass er HIV-positiv sei. Er war allerdings medikamentös derart eingestellt, dass der HI-Virus in seinem Blut nicht mehr nachweisbar war. Bei dieser extrem niedrigen Virenkonzentration unterhalb der Nachweisgrenze ist bisher kein Fall bekannt, in dem es – etwa auch bei ungeschütztem Geschlechtsverkehr – zu einer Übertragung des Virus auf andere Menschen gekommen ist. Gleichwohl erklärte das Pharmaunternehmen dem Laboranten die fristlose Kündigung. Nach seinen internen Regelungen dürfe kein/e Mitarbeiter/in mit einer ansteckenden Krankheit die Reinräume des Labors betreten. Außerdem fürchte man um den guten Ruf des Unternehmens, das besonders sensible Medikamente herstelle, von denen manche auch intravenös verabreicht würden.

Der Laborant klagte gegen die Kündigung. In den ersten beiden Instanzen verlor er – auch weil die Gerichte das AGG für nicht anwendbar hielten. Erst das Bundesarbeitsgericht sah dies anders. In einem Grundsatzurteil (Urt. v. 19.12.2013, Az. 6 AZR 190/12) setzten sich die Erfurter Richter/innen zunächst eingehend mit dem Begriff der Behinderung auseinander. Die zentrale Frage war, ob der Laborant eine Behinderung im Sinne des AGG hatte und ihm deswegen der Schutz des Gesetzes zugutekommen konnte. Denn von außen war nicht erkennbar, dass der Kläger überhaupt chronisch krank war, insbesondere brauchte er – abgesehen von seinen täglich einzunehmenden Medikamenten – keine besonderen Hilfsmittel wie eine Prothese oder einen Rollstuhl.

In Anlehnung an die UN-Behindertenrechtskonvention legte das Bundesarbeitsgericht den Behinderungsbegriff des AGG jedoch weit aus. Als „behindert“ im Sinne des Antidiskriminierungsrechts müsse auch eine Person gelten können, die nicht durch tatsächliche, sondern durch ebenso wirkmächtige soziale Barrieren – durch verbreitete Vorurteile und Stigmata – an einer gleichberechtigten Teilhabe gehindert ist. Da dies auf bestimmte chronische Krankheiten, wie etwa eine HIV-Infektion, zutreffe, war der Schutzbereich des AGG für den Laboranten eröffnet. Die außerordentliche Kündigung musste somit den besonderen Anforderungen des Antidiskriminierungsrechts genügen.

Damit war der Fall aber freilich noch nicht entschieden. Denn auch nach dem AGG müssen Arbeitgeber/innen keine erwiesene Gefährdung ihrer Mitarbeiter/innen oder Kund/innen hinnehmen. Das Bundesarbeitsgericht stellte aber klar, dass allein die Angst um den guten Ruf der Firma nicht genüge. Vielmehr müsse objektiv dargelegt werden, dass der Laborant eine Gefahr für den Betrieb und die Qualität der hergestellten Medikamente darstelle.

Das Bundesarbeitsgericht stelle noch einen weiteren Punkt klar und monierte damit zugleich ein erhebliches Defizit des AGG vor dem Hintergrund der Vorgaben aus der UN-Behindertenrechtskonvention und der dem AGG zugrundeliegenden EU-Richtlinien: Selbst wenn eine gewisse Gefahr durch den Einsatz des HIV-positiven Laboranten im Reinraum objektiv dargelegt werden könne, führe dies nicht schon automatisch zur Rechtmäßigkeit einer fristlosen Kündigung. Denn bevor die Arbeitgeberin zu diesem schärfsten Schwert der Vertragsbeendigung greife, müsse sie prüfen, ob sich durch „angemessene Vorkehrungen“ ein Verbleib des Klägers im Betrieb bewerkstelligen ließe.

Solche „angemessenen Vorkehrungen“ können etwa auch den Wechsel des Arbeitsplatzes innerhalb des Betriebes umfassen. Bevor das beklagte Pharmaunternehmen sich von dem Laboranten trennen darf, muss es also etwa versuchen, den Arbeitnehmer allein bei ungefährlichen Produktionsschritten einzusetzen. Auch für diese Pflicht zum Vorhalt „angemessener Vorkehrungen“ gibt es aber wiederum Grenzen – nämlich den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Das Pharmaunternehmen ist also nur dazu verpflichtet, solche Modifikationen des Arbeitsplatzes und der Arbeitsabläufe vorzunehmen, die es finanziell und betrieblich nicht übermäßig belasten.

Das Bundesarbeitsgericht konnte den konkreten Fall hier zwar nicht endgültig entscheiden – dazu bedurfte es weiterer Beweisaufnahmen. Zu diesem Zweck verwies das Gericht den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurück, wo sich die Parteien schließlich verglichen. Dem AGG hat es jedoch neben der Klärung des Behindertenbegriffs auch im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung das Konzept der „angemessenen Vorkehrungen“ beschert, das im Gesetzestext – trotz der internationalen Vorgaben – leider (immer noch) nicht niedergelegt ist.

Schutz beim Vertragsschluss: der diskriminierungsfreie Zugang zu Freizeiteinrichtungen

Das AGG ist aber nicht nur im Arbeitsrecht von Relevanz. Auch das allgemeine Zivilrecht ist sein Regelungsgegenstand, wie insbesondere die §§ 19 ff. AGG zeigen. Die Fallzahlen sind hier zwar weitaus geringer, aber in einigen wiederkehrenden Fallkonstellationen hat das AGG auch hier die Gerichte beschäftigt. Eine dieser Fallkonstellationen sind die „Disko-Fälle“. Hier geht es ganz regelmäßig um gleich zwei verbotene Diskriminierungsmerkmale, also um eine sogenannte „Mehrfachdiskriminierung“, nämlich um Benachteiligungen aufgrund der ethnischen Herkunft und des Geschlechts. Während der/die Türsteher/in eines Clubs alle weißen Männer und Frauen passieren lässt, wird einer männlichen Person of Color  der Einlass mit den Worten verwehrt, man lasse keine „Ausländer“ in die Diskothek und dies betreffe nur männliche Personen (so auch der Fall des AG Hannover, Urt. v. 14.08.2013, Az. 462 C 10744/12).

Rechtlich ist – zumindest seit in Deutschland das AGG gilt – die Sache hier eindeutig. Zwar gilt im deutschen Privatrecht der Grundsatz, dass sich jede/r den /die Vertragspartner/in selbst aussuchen darf. Ganz gleich ob ich ein Auto kaufen, eine Wohnung mieten oder mir die Haare schneiden lassen will – beide Vertragspartner/innen müssen übereinstimmen, damit das Geschäft zustande kommt, und regelmäßig bedarf es keiner weiteren Begründung, wenn sich eine Seite dem Vertragsschluss verweigert. Dieser Grundsatz wird jedoch durch das AGG modifiziert. Die Vertragsfreiheit wird nun dahingehend eingeschränkt, dass in Deutschland niemand mehr aus rassistischen, sexistischen, homophoben Gründen etc. einen Vertrag verweigern darf.

Dies gilt aber wiederum nur für ganz bestimmte Verträge, nämlich insbesondere für sogenannte „Massengeschäfte“, bei denen viele gleichartige Verträge geschlossen werden, ohne dass es typischerweise auf die Person der/des Vertragspartners/in besonders ankommt. Überspitzt bedeutet das: Der Ehevertrag unterliegt nicht dem Maßstab des AGG, der „Disko-Vertrag“ – zumindest ab einer gewissen Größe des Clubs – aber schon. Dem Diskogänger, dem der Einlass rassistisch und sexistisch verweigert wurde, hat nach dem AGG also wahrscheinlich gar einen Anspruch auf Einlass, jedenfalls aber einen Anspruch auf ein angemessenes Schmerzensgeld.

Die Schwierigkeit liegt in diesen Fällen freilich regelmäßig nicht im Rechtlichen, sondern im Tatsächlichen. Denn der Einlassperson Rassismus und Sexismus nachzuweisen, ist oftmals schwer. Nur selten äußert sich das Personal einer Diskothek so eindeutig wie im oben beschriebenen Fall und tut dies auch noch vor Zeugen. Hier liegt eines der größten Probleme des Antidiskriminierungsrechts: Wie soll der Nachweis innerer Tatsachen – also von Motivationen und Vorurteilen im Entscheidungsprozess einer ganz bestimmten Person – vor Gericht gelingen? Doch ganz machtlos ist das AGG auch hier nicht.

Denn eine seiner im Gerichtsverfahren bedeutendsten Regelungen, der § 22 AGG, sucht das Beweisproblem mittels einer beschränkten Beweislastumkehr zu mildern. Üblicherweise gilt im Zivilprozess der Grundsatz, dass der/die Anspruchsteller/in alle sie/ihn begünstigenden Tatsachen zu beweisen hat, um vor Gericht gewinnen zu können. Im Antidiskriminierungsrecht ist dies nun anders: Wer geltend macht, diskriminiert worden zu sein, muss zunächst lediglich Indizien beweisen, die auf eine Diskriminierung hindeuten. Sodann obliegt es der Gegenseite, den Entlastungsbeweis zu führen.

Diese Regelung hat gerade in den „Disko-Fällen“ einen weit reichenden Effekt: Wenn zwar nicht in der konkreten Einlasssituation des Klägers rassistische Äußerungen vor Zeugen gefallen sind, so reicht es aus, wenn weitere männliche People of Color aussagen können, dass ihnen ebenfalls der Einlass verweigert wurde, während weibliche PoC und/oder weiße Frauen und Männer zu Protokoll geben, dass sie beim Einlass keine Probleme hatten und auch im Club keine männlichen PoC gesehen haben. Bereits dies begründet das erforderliche Indiz (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 12.12.2011, Az. 10 U 106/11, unter II. 3).

Die Diskobetreiberin muss nun ihrerseits eine diskriminierungsfreie Türpolitik beweisen. In diesem Zusammenhang spricht man von einem „Testing-Verfahren“, wenn die beschriebenen Stichproben mit Vergleichspersonen gezielt und geplant bei einem bestimmten Club durchgeführt werden. Gerade in den „Disko-Fällen“ hat sich gezeigt, welche positiven Wirkungen einzelne Judikate auf die Wirklichkeit auch außerhalb des Gerichtsaals haben können. Mediationsrunden mit Diskobetreiber/innen wurden initiiert, Gaststättengesetze umformuliert und sogar um Bußgeldtatbestände ergänzt. Am Anfang standen jedoch Einzelfälle und das AGG.

Diskriminierungsschutz bei der Vertragsdurchführung am Beispiel des Mietrechts

Das letzte Beispiel zur gerichtlichen Praxis des AGG stammt aus dem Mietrecht. Als eines der ganz wenigen AGG-Urteile zu diesem Rechtsgebiet zeigt es zugleich eine weitere Schwäche des deutschen Antidiskriminierungsrechts auf. Anders als das erste Beispiel aus dem Arbeitsrecht, das die Beendigung eines Vertrags durch Kündigung betraf, und anders als das vorgenannte Beispiel der „Disko-Fälle“, bei denen es um die Möglichkeit ging, überhaupt erst einen Vertrag abzuschließen, stand hier die diskriminierungsfreie Durchführung eines Vertrags in Rede. Eine Vermieterin erhöhte die Miete innerhalb des ihr gesetzlich zustehenden Rahmens. Was diese mietrechtliche Alltäglichkeit nun zum AGG-Fall machte, war, dass das Mieterhöhungsverlangen ausschließlich an Mieter/innen mit nicht herkunftsdeutschen Nachnamen gerichtet wurde, wie sich alsbald im Gespräch der Mieter/innen untereinander herausstellte. Dies genügte dem Gericht als Indiz einer verbotenen Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft (AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Urt. v. 19.12.2014, Az. 25 C 357/14). Da die Vermieterin den Entlastungsbeweis nicht führen konnte, wurde sie zu einem – in seiner Höhe in Deutschland eher seltenen – Schmerzensgeld von 15.000 EUR für jede/n klagende/n Mieter/in verurteilt.

Was an dem Urteil verwundert, ist wohl am ehesten, wie einsam es im Mietrecht nach 10 Jahren AGG dasteht. Denn nicht nur bei der Vertragsdurchführung, sondern gerade auch bei der Neuvermietung von Wohnraum spricht doch auch ohne übertriebenen Pessimismus einiges dafür, dass es mit gewisser Regelmäßigkeit zu AGG-relevanten Diskriminierungen kommt. Dass diese Fälle nicht zu Gericht gelangen, mag mindestens zwei Gründe haben. Der erste ist wiederum das Problem der Beweisbarkeit – trotz § 22 AGG. Denn anders als in den “Disko-Fällen“ ist es hier ungleich schwerer, mittels Testing-Verfahren Indizien glaubhaft zu machen. Auch wenn die Bewerberfamilie eine Wohnung maßgeblich wegen ihres nicht herkunftsdeutschen Nachnamens nicht bekommt, wie will man schon gerichtsfest darlegen, dass die Entscheidung nicht – wie die Gegenseite behaupten wird – aus ganz anderen Gründen gefallen ist, zumal weil die eingereichten Unterlagen der Mitbewerber/innen nicht eingesehen werden können?

Neben dem tatsächlichen stellt sich hier aber auch ein rechtliches Problem des AGG. Obwohl dies in den EU-Antidiskriminierungsrichtlinien so nicht vorgesehen ist, hat der deutsche Gesetzgeber eine Ausnahmeregelung ins AGG hineingeschrieben, wonach etwa auch rassistische Diskriminierungen bei der Vermietung von Wohnraum regelmäßig nicht gesetzlich verboten sind, solange der/die Vermieter/in nicht mehr als 50 Wohneinheiten vermietet (vgl. § 19 Abs. 5 Satz 3 AGG). Das AGG bindet hier folglich nur Großvermieter/innen, die jedoch nur einen kleineren Teil des Wohnungsmarkts bespielen. Hier besteht Nachbesserungsbedarf.

Das AGG erscheint nach 10 Jahren seiner gerichtlichen Praxis somit ambivalent, wie allein die obigen drei Beispielsfälle zeigen: In einigen Bereichen schützt das Gesetz nachhaltig vor Diskriminierung. In anderen Gebieten kommt es hingegen kaum je zum Einsatz, obwohl jede Lebenserfahrung dagegenspricht, dass sein erklärtes Ziel, nämlich die Gleichbehandlung aller in einer pluralistischen Gesellschaft, dort schon verwirklicht ist. Es ist gut, dass es das AGG gibt. Weiterentwickelt und gestärkt werden muss es jedoch, um vor Gericht – und damit auch in der Gesellschaft – Benachteiligungen wirksam zu bekämpfen.